El juez Pablo Tomás Balaguer y la jueza María Eugenia Schijvarger, integrantes de la Sala A, hicieron lugar al recurso de impugnación del fiscal Marcos Sacco, revocaron la sentencia de Olié, agregaron una víctima y elevaron considerablemente la sanción contra la mujer de 21 años. La fiscalía había solicitado una pena de 18 años de prisión.

Con esta nueva resolución, la cuidadora fue condenada como autora de los delitos de exhibiciones obscenas, agravadas por la edad de la víctima (6 años) como delito continuado; ; abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización, calificado por haber sido cometido por la encargada de la guarda, como delito continuado en concurso real con  exhibiciones obscenas en perjuicio de un niño de 4 años; y abuso sexual simple como delito continuado, en concurso real con el delito de abuso sexual con acceso carnal, calificado por la guarda en perjuicio de otro niño de 11. Además, los hechos fueron valorados en el marco de la ley 26061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

En el fallo anterior, la mujer había sido hallada culpable solamente por las exhibiciones obscenas contra la niña de 6 años y abuso sexual simple agravado en perjuicio del niño de 11 años. En cambio la absolvieron de la acusación contra el pequeño de 4 años por el beneficio de la duda.

Sacco cuestionó la sentencia de Olié por entender que existió una errónea valoración de las pruebas y de la ley sustantiva. El TIP, antes de analizar los hechos, descartó el pedido del Ministerio Público Fiscal de declarar inválida la sentencia impugnada. “El Tribunal está en condiciones de dictar una sentencia y evitar un reenvío para la realización de un nuevo debate; lo que se torna innecesario máxime si se tiene en cuenta la temática tratada y la existencia de menores víctimas”, respondieron Balaguer y Schijvarger.

Hechos recortados.

El TIP le dio la razón a Sacco acerca de que el juez de audiencia hizo un recorte de los hechos “erróneamente y sin explicaciones razonables” y, por lo tanto, al descartar las exhibiciones obscenas y el abuso en perjuicio del pequeño de 4 años, solamente valoró una parte de la conducta de la imputada sobre un hecho mucho más abarcativo que ocurrió en la vivienda donde los cuidada.

Las exhibiciones fueron en perjuicio de los dos y no solo de uno porque ambos estuvieron en el mismo momento frente a la acusada. “Aquí es donde luce contradictorio el razonamiento del juez”, remarcó Impugnación. Por eso, al revocarle la absolución por ese delito, dijeron que la víctima más pequeña también lo sufrió.

Como consecuencia de la revisión integral que efectuó el TIP, los jueces expresaron que “todas las conductas desplegadas por la imputada hacia los niños conllevaron una connotación sexual (…) Durante el tiempo que tuvo a su cargo los menores, desplegó sobre ellos diferentes conductas destinadas exclusivamente a satisfacer su libido sexual (…) Por ello no se concuerda con el razonamiento del juez sentenciante, que concluyó que dos de los tres niños fueron víctimas de delitos contra la integridad sexual y uno de ellos solo fue víctima de humillaciones sin intención sexual por parte de su autora”.

Con relación al abuso gravamente ultrajante en perjuicio del niño de 4 años, el TIP planteó que Olié  “prescindió de una visión global y de conjunto” al manifestar que la cuidadora tuvo intenciones de “humillar, denigrar y maltratar al niño”, pero sin mostrar una conducta de naturaleza sexual.

Incluso el Tribunal remarcó que se trató de una carencia de falta de mirada integral no solo sobre un hecho específico, sino también “del contexto del resto de todos los hechos” investigados en la causa. “Para ser más claro, aquello que fue considerado como atípico en el quehacer conductual de la cuidadora, con respecto al niño de 4 años, no lo fue para sus otros dos hermanos, cuando el marco probatorio fue común para todos”.

Un debate jurídico.

 Con respecto a la conducta desarrollada por la imputada contra el niño de 11 años, Olié la había calificado de abuso sexual simple, cometido sobre un menor de 11 años de edad, agravado por quien tenía la guarda del niño como delito continuado. Ahora el TIP la cambió por abuso sexual simple como delito continuado en concurso real con el delito de abuso sexual con acceso carnal, calificado por la guarda.

¿Por qué? Balaguer y Schijvarger, mencionado autores, doctrina, fallos, convenciones internacionales y leyes nacionales, y aun aceptando que existen teorías amplias y restrictivas sobre el tema, realizaron un análisis profundo sobre si una mujer también puede ser “sujeto activo” en el delito de abuso sexual mediante acceso carnal.

La pregunta clave de ese debate jurídico fue si solamente el hombre puede ser “sujeto activo” ya que es quien se encuentra en condiciones de “penetrar con su órgano genital en el cuerpo de otra persona”.

¿Qué respondió el TIP? Que no, aduciendo que más allá de quien sea el sujeto activo, “de lo que se trata es que el comportamiento sexual debe configurar una conducta abusiva de la que se prevalece el autor, sea porque la víctima es menor de 11 años, sea porque haya utilizado algunos medios expresamente determinados en la norma, o porque se trata de una víctima especialmente vulnerable”. Por eso fue que también modificó la calificación jurídica en ese caso.

Por último, y al fijar la pena, Balaguer y Schijvarger tuvieron en consideración, como agravantes, la absoluta vulnerabilidad de las víctimas, la continuidad de los abusos y la afectación psicológica sufrida por los niños.​